Es kommt darauf an, ob die Umsatzsteuer tatsächlich angefallen ist, weil z.B. ein beschädigter Pkw in einer Werkstatt repariert worden ist, oder ob die Schadensermittlung auf Grund eines Gutachtens erfolgt, ohne dass eine Reparatur vorgenommen wird.

Im ersten Fall wird immer auch die Umsatzsteuer erstattet. Geklärt werden muss lediglich, ob die Umsatzsteuerhöhe nach der Regelbesteuerung gem. § 10 UStG oder nach der Differenzbesteuerung gem. § 25a UStG ermittelt wird.

Bei Beschädigung einer Sache ist für Fälle nach dem 31.07.2002 gesetzlich geregelt, dass die Umsatzsteuer nur erstattungsfähig ist, soweit sie tatsächlich angefallen ist. Wenn aber auf Grund eines Gutachtens der Schaden ermittelt wurde, und der Geschädigte sein Auto nicht reparieren lässt, werden auch nur die Netto-Reparaturkosten ersetzt. Die Geltendmachung einer nicht angefallenen (fiktiven) Umsatzsteuer ist also ausgeschlossen.

In einem Urteil vom 20.04.2004 (Az.: VI ZR 109/03) hatte der BGH jüngst die Frage zu entscheiden, ob ein wirtschaftlicher Totalschaden an einem Pkw der Zerstörung einer Sache gleichgesetzt werden kann, mit der Folge, dass auch die fiktive Umsatzsteuer erstattungsfähig wäre.

Der BGH hat jedoch klargestellt, dass ein wirtschaftlicher Totalschaden nicht mit der Zerstörung einer Sache im Sinne von § 251 BGB gleichgesetzt werden kann, weil der Geschädigte einen Ausgleich seines Schadens durch Erwerb eines gleichwertigen Kfz erreichen könne. Somit bleibt es bei den vorangegangen Ausführungen, dass die Umsatzsteuer nur dann erstattungsfähig ist, soweit sie tatsächlich angefallen ist.